小产权房抵押是否合法

甲为了获得借款，与乙签订《房屋抵押担保借款协议》，双方约定，甲将其在本村购买的一套小产权房即新农村住房抵押给乙，如果甲未按照本协议规定按期归还乙的借款，该住房归乙所有，乙方有权对该住房进行变卖。借款期限到期后，甲不能偿还借款，又不愿意将该住房抵给乙，双方产生纠纷，甲方咨询律师该小产权抵押条款是否有效？

笔者认为，在具体分析本案前，我们首先需要了解一下相关概念的法律规定，即什么是小产权？什么是抵押权？

小产权房不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种的称谓。小产权房是指在农村上建设的房屋，未缴纳等费用，其不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，亦称""。该类房没有国家发放的和预售许可证，在国土房管局不会给予。

抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价和的总称。

本案中，甲乙双方签订的《房屋抵押担保借款协议》是否有效，首先要看该协议约定的小产权房是否能够作为抵押物进行抵押？

一、小产权房的所有权不能作为抵押

《中华人民共和国土地法》规定："宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有"。

根据《》的规定，农村集体建设用地包括：乡镇企业建设用地、乡镇公益事业建设用地和村民住宅建设用地。

农村属集体所有，村民对宅基地只享有，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受到法律的认可与保护，即不能办理、、契税证等合法手续。因此，小产权房不能向非本集体成员的第三人转让或出售，只能在集体成员内部转让、置换。

二、小产权房的使用权仅国家规定的试点地区可以抵押

《中华人民共和国》则明确规定，除买卖、公开协商等方式承包的"四荒地"等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。

《中华人民共和国》规定："耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押"。

2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定。为了落实农村土地的用益物权，赋予农民更多财产权利，深化农村金融改革创新，有效盘活农村资源、资金、资产，为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定;在天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。

2016年3月15日，中国人民银行会同中国银监会、中国保监会、财政部、国土资源部、住房和城乡建设部等相关部门联合印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》明确规定，宅基地使用权在上述试点地区可以进行抵押贷款。

具体本案中，甲乙并非在国家试点区，他们双方约定的小产权房抵押条款明显违法，而且双方约定的抵押财产转移内容也明显违背了我国担保法第40条的禁止性规定，即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。所以，甲乙双方关于抵押条款的协议约定自始无效。